En el Perú puedes obtener la tenencia de tu hijo o hija de dos formas: con un acuerdo formal en un acta de conciliación o con una demanda ante el juez especializado. Desde la Ley 31590 (2022), si no hay acuerdo, el juez debe otorgar la tenencia compartida como primera opción; la exclusiva es la excepción. Dentro del juicio puedes pedir una medida cautelar, que se resuelve en un máximo de 30 días calendario.
Introducción: la tenencia se decide pensando en el hijo
Una separación o un divorcio no tiene por qué dañar a los hijos. Lo que la ley busca es que el niño, niña o adolescente no crezca en medio de peleas, porque eso afecta su desarrollo emocional y psicológico. Por eso, toda decisión sobre la tenencia se toma según el interés superior del niño, no según lo que «gana» cada padre.
La tenencia define con quién vive el hijo y cómo se reparte su cuidado diario. Lo ideal es que los padres se pongan de acuerdo sobre la tenencia, los horarios y el tiempo que cada uno pasará con sus hijos. Si no lo logran, decide el juez. Muchas veces la tenencia se discute al mismo tiempo que la pensión de alimentos y el régimen de visitas, y conviene ver los tres temas juntos.
Lo que cambió con la Ley 31590: la tenencia compartida es la primera opción
La Ley 31590, publicada en El Peruano el 26 de octubre de 2022, modificó los artículos 81 a 84 del Código de los Niños y Adolescentes (CNA). Desde entonces:
- Cuando los padres están separados de hecho, la tenencia la asumen ambos, salvo que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo (CNA, art. 81).
- Los padres pueden acordar cómo será esa tenencia compartida, tomando en cuenta la opinión del hijo, y formalizar el acuerdo con una conciliación extrajudicial.
- Si no hay acuerdo, el juez especializado debe otorgar la tenencia compartida como primera opción. Solo de forma excepcional da la tenencia exclusiva a uno de los padres.
Cuidado con la información antigua. Muchas páginas todavía dicen que «el hijo se queda con el padre con quien convivió más tiempo» o que «el menor de 3 años se queda con la madre». Esos criterios venían de la Ley 29269 (2008) y ya no están en el artículo 84 vigente. Los criterios actuales no dan preferencia a la madre ni al padre: ambos tienen los mismos derechos y el juez decide según lo que más conviene al hijo.
Tipos de tenencia
Según cómo se reparte el cuidado: compartida o exclusiva
Tenencia compartida: los dos padres comparten el cuidado del hijo y tienen los mismos derechos para decidir sobre su educación, crianza, formación y protección. Es la regla general desde 2022.
Tenencia exclusiva: el hijo vive con uno de los padres. Es excepcional y, cuando el juez la dispone, debe fijar un régimen de visitas para el otro padre (CNA, art. 84).
Según si está formalizada: de hecho o de derecho
Tenencia de hecho: los padres separados se organizan por su cuenta, de palabra o por costumbre, sin acta ni sentencia. Funciona mientras hay buena relación, pero no da seguridad jurídica: si uno de los padres se lleva al hijo o deja de respetar lo pactado, no hay un documento que el otro pueda hacer cumplir. En ese caso, lo que corresponde es formalizar la tenencia por conciliación o pedirla al juez, incluso con una medida cautelar.
Tenencia de derecho: está fijada en un acta de conciliación o en una resolución judicial. Es la opción más segura, porque deja claro quién ejerce la tenencia (o cómo se comparte) y cuál es el régimen de visitas. El acta de conciliación con acuerdo es título ejecutivo: si no se cumple, se puede exigir ante el juez mediante el proceso de ejecución (Ley 26872, art. 18).
Las dos vías para fijar la tenencia
| Aspecto | Conciliación extrajudicial | Proceso judicial |
|---|---|---|
| Quién decide | Los padres, con ayuda de un conciliador | El juez especializado |
| Dónde | DEMUNA de tu municipalidad, o un centro privado autorizado por el MINJUSDH (presencial o por medios electrónicos) | Poder Judicial, con una demanda |
| ¿Es obligatoria antes del juicio? | No: en familia la conciliación es facultativa (Ley 29876) | No requiere conciliar antes |
| Valor del resultado | Acta con acuerdo: título ejecutivo | Resolución o sentencia judicial |
| Límites | No procede si hubo violencia familiar. La DEMUNA no concilia temas ya resueltos por un juez | Quien fue demandado por alimentos solo puede iniciar después un proceso de tenencia con causa justificada (CNA, art. 97) |
1. Conciliación: cuando los padres pueden ponerse de acuerdo
En la conciliación no decide un juez: son los padres quienes, según sus horarios y posibilidades, acuerdan cómo será la tenencia compartida o, si eligen una tenencia exclusiva, el régimen de visitas del otro padre. En la misma acta también pueden acordar la pensión de alimentos. El conciliador debe aplicar el interés superior del niño (Ley 26872, art. 7).
Puedes conciliar en la DEMUNA (Defensoría Municipal de la Niña, Niño y Adolescente), que puede hacerlo en alimentos, tenencia y visitas siempre que esos temas no hayan sido resueltos por un juez (CNA, art. 45.1.c). También puedes ir a un centro privado autorizado por el Ministerio de Justicia (MINJUSDH), que cobra según su tarifario aprobado; en familia, el conciliador debe estar especializado y acreditado. Si prefieres ir con respaldo legal, te acompañamos con nuestra asesoría en conciliación de tenencia y visitas.
2. Proceso judicial: cuando no hay acuerdo
Si no hay acuerdo, el padre o la madre presenta una demanda de tenencia. Los pasos básicos son estos:
- Reúne los documentos: tu documento de identidad, la partida de nacimiento de tu hijo y las pruebas que sustentan tu pedido (CNA, art. 83).
- Presenta la demanda pidiendo la tenencia compartida o, si compartirla no es posible o perjudica al hijo, la exclusiva. Propón también cómo se organizarían los tiempos y las visitas.
- Pide una medida cautelar si es urgente. Dentro del proceso puedes solicitar una medida cautelar de tenencia compartida o exclusiva, que el juez debe resolver en un máximo de 30 días calendario (CNA, art. 83).
- Participa en la audiencia, donde se busca un acuerdo y se actúan las pruebas. Lo explicamos en detalle en qué audiencias hay en un proceso de tenencia.
- Evaluaciones y opinión del hijo: el equipo técnico del juzgado elabora un informe social y una evaluación psicológica, y el juez escucha la opinión del niño y toma en cuenta la del adolescente (CNA, arts. 85 y 175).
- Sentencia: el juez decide la tenencia y, si es exclusiva, fija el régimen de visitas del otro padre. La sentencia puede apelarse dentro de los 3 días (CNA, art. 178).
Si tu hijo no vive contigo y corre peligro, existe además la tenencia provisional: si es menor de 3 años y su integridad física está en peligro, el juez resuelve en 24 horas; en los demás casos, con el informe del equipo multidisciplinario y el dictamen fiscal. Solo la puede pedir el padre o la madre que no tiene al hijo, y siempre dentro de un proceso (CNA, art. 87).
Criterios que considera el juez al fijar la tenencia compartida
Decidir cómo se compartirá la tenencia es una tarea delicada, porque de ella depende en buena parte el bienestar psicológico del hijo. El artículo 84 del CNA, en el texto de la Ley 31590, indica lo que el juez debe considerar:
- Que el hijo pase un período de tiempo igual con ambos padres.
- Que ambos tengan igualdad de derechos para decidir sobre su educación, crianza, formación y protección.
- Que la distancia entre los domicilios no impide la tenencia compartida, aunque sí se toma en cuenta para definir su forma.
- El derecho del hijo a compartir con su familia extendida, materna y paterna.
- Las vacaciones.
- Las fechas importantes en la vida del hijo.
- La edad y la opinión del hijo.
La forma de la tenencia compartida puede cambiar según las necesidades del hijo. Además, el juez debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente (CNA, art. 85), y se apoya en los informes del equipo técnico.
¿Cuándo procede la tenencia exclusiva?
La ley la reserva para cuando la tenencia compartida «no sea posible o resulte perjudicial» para el hijo (CNA, art. 81). No basta con preferir que el hijo viva solo contigo: quien la pide tiene que explicar y probar por qué compartir la tenencia lo perjudicaría, por ejemplo, situaciones que ponen en riesgo su integridad física o emocional. Cada caso se evalúa con las pruebas del expediente y los informes del equipo técnico.
Variación de la tenencia: cuándo puede cambiar
La tenencia no es definitiva. Si se fijó por conciliación, se cambia con un nuevo acuerdo conciliatorio; si se fijó por sentencia firme, con una nueva resolución del mismo juzgado (CNA, art. 82). Para decidir, el juez toma en cuenta si el padre o la madre que tiene al hijo:
- Daña o destruye de forma continua la imagen que el hijo tiene del otro padre.
- Impide sin justificación la relación del hijo con el otro padre.
- No respeta el régimen de visitas acordado en la conciliación o fijado por el juez.
El cambio es progresivo y con apoyo del equipo multidisciplinario, para no causar daños al hijo. Solo se cumple de inmediato si hay peligro para su integridad. Si uno de los padres no puede tener contacto físico con el hijo, el juez dispone de forma provisional el uso de medios digitales. Además, una resolución de tenencia puede modificarse por circunstancias debidamente comprobadas cuando han pasado 6 meses desde que se dictó, salvo que esté en peligro la integridad del niño (CNA, art. 86).
Tenencia no es lo mismo que patria potestad
La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos de los padres: velar por el desarrollo integral del hijo, darle sostenimiento y educación, tenerlo en su compañía y representarlo, entre otros (CNA, art. 74; Código Civil, art. 423). La tenencia responde a una pregunta más concreta: con quién vive el hijo y cómo se reparte su cuidado.
No tener la tenencia no equivale a perder la patria potestad. La suspensión y la pérdida tienen causas propias señaladas en la ley, como maltratar al hijo o negarse a darle alimentos (CNA, arts. 75 y 77), y aunque se pierda o se suspenda, siguen vigentes los deberes de los padres con sus hijos (Código Civil, art. 470). Si tu caso va por ese camino, revisa nuestra página sobre suspensión y pérdida de la patria potestad.
Conclusión
Para obtener la tenencia de tu hijo, primero intenta un acuerdo formal; si no es posible, demanda ante el juez. Desde la Ley 31590 el punto de partida es la tenencia compartida, y la exclusiva solo procede si compartirla no es posible o perjudica al hijo. Durante el proceso, el equipo técnico del juzgado evalúa la situación de cada padre y del hijo con un informe social y una evaluación psicológica, y el juez escucha al niño. Llega con pruebas concretas y con una propuesta realista de tiempos y visitas.
Si quieres que revisemos tu caso, escríbenos por WhatsApp al 929 647 335. Te explicamos tus opciones en Lima o en línea desde cualquier parte del Perú. También puedes ver cómo trabajamos en los casos de tenencia de hijos.
Fuentes consultadas
- Ley 31590, Ley que regula la tenencia compartida (El Peruano) — publicada el 26-10-2022
- Texto consolidado de la Ley 31590 (Congreso de la República) — arts. 81 a 84 del CNA: tenencia compartida, variación, cautelar en 30 días y criterios
- Ley 29269 (Congreso de la República) — criterios antiguos del art. 84 que ya no están vigentes
- Código de los Niños y Adolescentes actualizado (LP Pasión por el Derecho) — arts. 85, 86, 87, 97, 175 y 178 (texto consolidado, fuente secundaria)
- Ley 26872, Ley de Conciliación (compilación del MINJUSDH en gob.pe) — materias conciliables en familia y prohibición en casos de violencia
- Ley 29876 (Congreso de la República) — la conciliación en familia es facultativa
Esta guía es informativa y se basa en las normas vigentes a la fecha de su actualización. Cada caso es distinto: para decidir qué hacer, consulta con un abogado. Ver el servicio de tenencia de hijos.
